MEDIACIÓN POR DAÑOS EN SALUD EN CHILE:
MEDIACIÓN POR DAÑOS EN SALUD EN CHILE:
APORTE A RELACION MEDICO PACIENTE Y A CALIDAD DE LA MEDICINA:
Foro Iberoamericano de Justicia Colaborativa y Restaurativa
Pedro Barría Gutiérrez [1]
Santiago de Chile, 24, 25, y 26 de octubre de 2006
OBJETIVOS DE LA MEDIACION
La mediación por daños en salud surgió en Chile durante la tramitación de la Ley 19.966, publicada en el Diario Oficial de 3 de septiembre de 2004, una de las leyes integrantes de la Reforma Sanitaria en curso actualmente en Chile
Esa ley estableció un Régimen de Garantías en Salud con garantías explícitas en cuanto a acceso, oportunidad, calidad de la atención, y protección financiera de patologías definidas como prioritarias por la autoridad sanitaria (actualmente son 40)
Esta ley instauró un sistema de mediación prejudicial y obligatorio para los daños en salud acaecidos en establecimientos públicos o privados de salud, el cual comenzó a operar el 4 de marzo de 2005, o sea nuestro sistema de mediación acaba de cumplir un año y medio
La mediación fue concebida como un intento por evitar una confrontación judicial, a través de un acuerdo reparatorio previo a un litigio, logrado en un procedimiento rápido y flexible
La mediación tiene un carácter prejudicial y obligatorio. Una persona que estime haber sufrido un daño con motivo de una prestación asistencial, no puede recurrir directamente a los tribunales demandando una reparación sin someter antes su reclamo a una mediación, ante el Consejo de Defensa del Estado si el daño se produjo en establecimientos públicos o ante mediadores registrados ante la Superintendencia de Salud si el daño se produjo en establecimientos privados
La Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado, que dirijo, realiza mediaciones por daños acaecidos en la red de establecimientos públicos de salud
La ley 19.966 definió la mediación como un procedimiento no adversarial, cuyo objetivo es “propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia” (inciso final del artículo 43 de la Ley 19.966)
No obstante que la ley señala como único propósito el acuerdo, ustedes saben, que numerosos autores indican que éste no puede ser el único objetivo que persigue la mediación. Así, el denominado Modelo Transformativo de Bush y Folger busca fomentar el protagonismo de las partes, sobre la base del “empowerment” para modificar su relación, lleguen o no a acuerdo. Por su parte, el Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb enfatiza tanto el mejoramiento de las relaciones entre las partes como la concreción de un acuerdo [2]
Nuestra práctica indica que en algunas mediaciones sin acuerdo, ha mejorado la comunicación paciente-médico y establecimiento. También que algunos establecimientos públicos de salud, aunque no lleguen a acuerdo, han mejorado sus prácticas comunicacionales o han elaborado normativas para evitar daños similares a nuevos pacientes
Más del 50% de las personas que presentan un reclamo pidiendo mediación, señalan como una de sus motivaciones, evitar que un daño similar ocurra a otras personas
La mediación aporta así directamente a la calidad de la medicina. En un evento en Concepción, capital de la VIII Región, en que me correspondió exponer ante una masiva audiencia de médicos, el Director del Servicio de Salud de Concepción, decía: “bienvenidos los reclamos porque ellos son luces de alerta de cómo estamos, cómo nos comunicamos con nuestros pacientes, cómo es la medicina que entregamos”
EFECTOS NEGATIVOS DE CONFLICTOS EN SALUD
Puede ser que en toda nuestra vida nunca consultemos a algunos profesionales: abogados (si tenemos suerte), contadores, arquitectos, ingenieros quizás
Uno de los problemas es que a los médicos no se les ha enseñado a comunicarse con los pacientes y a nosotros nadie nos ha enseñado a ser pacientes
En la relación HUMANA médico paciente, la CONFIANZA es imprescindible. Pero ella, no basta. No podemos visitar a un médico y dejarle una enfermedad para que él solo la remedie
PARTICIPACIÓN DEL PACIENTE EN SU SANACIÓN
A partir de la segunda mitad del siglo XX, se presencia un lento, pero persistente avance hacia lo que podría denominarse una CONCEPCION TERAPEUTICA DEMOCRATICA
La medicina no nos es ajena a los pacientes. Al contrario, nos involucra vital y permanentemente
COMUNICACIÓN MÉDICO PACIENTE
Por ello, la comunicación médico-paciente es vital en medicina. Ella se quiebra con demandas civiles y querellas criminales
¿Cómo evitarlas?
n Acciones dentro del establecimiento (ejemplo conciliador médico en hospitales franceses, Hospital Regional de Concepción que recién ha nombrado un médico de alta experiencia clínica como coordinador entre los médicos y los pacientes en materia de quejas médicas)
n Acciones fuera de establecimiento (mediación como último recurso antes de un juicio)
OBJETO DE LA MEDIACIÓN
¿Cuándo somos competentes para atender una mediación? Cuando una persona DICE HABER SUFRIDO UN DAÑO que reúna las siguientes condiciones:
2. Que el daño se cause en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones asistenciales (comprende acciones y omisiones)
ACCESO A LA SALUD Y A LA JUSTICIA
La reforma sanitaria pretende obtener el acceso a una salud de calidad. La mediación por daños en salud puede contribuir a garantizar este acceso
Si se produce daño, se busca reparación rápida y oportuna
Si se retarda o niega la atención, mediación puede obtenerla
Si no existe responsabilidad en el daño, mediación puede aclararlo, contribuyendo a restablecer o mejorar una comunicación erosionada
El análisis de la experiencia acumulada sobre los motivos de los daños puede contribuir a diseñar o rediseñar políticas públicas de gestión de riesgos clínicos en establecimientos de salud
CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN ANTE EL CDE
1. Procedimiento no adversarial de resolución de conflictos o de transformación de conflictos
2. Rapidez y flexibilidad (a diferencia de los juicios)
3. Gratuidad (sólo en mediación ante el CDE)
4. Obligatoriedad (en cuanto a concurrencia, no a prosecución)
5. Privacidad y confidencialidad (a diferencia de los juicios)
6. Imparcialidad
7. Inmediación (a diferencia juicios civiles)
VÍAS DE PRESENTACIÓN DE RECLAMOS
473 reclamos recibidos en primeros 9 meses de 2006 (53 reclamos mensuales término medio)
n Línea 800 800 223, (gratuita y de acceso universal)
Primeros 9 meses 2006 recibió 1.142 llamados
n www.cde.cl (sitio web)
n Portal trámite fácil
n Personalmente en cualquiera de las Oficinas del CDE(16 Procuradurías Fiscales a lo largo de todo Chile y Unidad de Mediación)
PRINCIPIOS DE LA MEDIACION
Están señalados en el artículo 49 de la Ley 19.966 y son definidos por el artículo 4º del Reglamento
n Igualdad
n Celeridad
n Confidencialidad
n Imparcialidad
n Voluntariedad
n Probidad
CELERIDAD
El plazo legal es de 60 días corridos, contados a partir del tercer día de la primera citación al reclamado. Se puede prorrogar, con acuerdo de las partes, hasta 120 días corridos
IGUALDAD E IMPARCIALIDAD
Estos dos principios suscitan intenso debate entre los autores sobre el grado legítimo de intervención del mediador
Dos preguntas presiden este debate. Por un lado, si se demanda de los mediadores imparcialidad, ¿cómo podría requerírseles preocupación por la igualdad o equilibrio de las partes? Desde la vereda opuesta se replica, si la mediación por su propia concepción requiere de partes “empoderadas”, protagonistas de sus acciones, ¿cómo podría el mediador ignorar los desequilibrios de poder en aras de un culto a la imparcialidad?
La igualdad aparece como un objetivo cada vez más deseable y, paradójicamente, más inalcanzable. Por ello, se prefiere hablar de equilibrio, concepto que se sustenta sobre la existencia de contrapesos frente al poder. Aunque pudiera hacerlo, no corresponde al mediador modificar esa situación fáctica, sino morigerar sus efectos. El mediador debe actuar, no puede permanecer indiferente
“El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio” (énfasis agregado).
“El mediador debe actuar con objetividad, cuidando de no favorecer o privilegiar a una parte en perjuicio de la otra y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación” (énfasis añadido).
La igualdad o equilibrio entre las partes es crucial en nuestra mediación, dada la asimetría de información entre el paciente y su familia, por una parte, y, por la otra, el centro de salud y sus profesionales. Esta relación es desigual y asimétrica por el grado de conocimiento e información. El mediador, en virtud del principio de igualdad, debe esmerarse en lograr el equilibrio entre las partes. Toda actuación del mediador que tienda a recabar información y hacerla comprensible para el paciente, no viola el principio de imparcialidad, sino que asegura el principio de igualdad. La indiferencia o displicencia frente al desconocimiento del paciente y su familia, implicaría una violación de los principios de igualdad y probidad
Diez y Tapia [4] desarrollan un modelo de mediación basado en la multiparcialidad, que reposa en un proceso de triple legitimación, del mediador ante sí mismo, de cada parte ante si misma (“empowerment”) y la legitimación entre las mismas partes, lo que implica un reconocimiento
El mediador, por su lado, podrá declarar de oficio su inhabilidad si considera que existen hechos o circunstancias que lo inhabiliten
CONFIDENCIALIDAD
A diferencia de las actuaciones de los tribunales, las actuaciones del mediador no son públicas
La reserva y confidencialidad son especialmente importantes, porque la mediación trata sobre estados de salud físicos o psíquicos, datos sensibles. Además, debe considerarse que normalmente estará en juego la reputación de uno o más profesionales del área de la salud y el prestigio de un centro asistencial
Por su parte, el inciso 2º obliga al mediador, partes involucradas y cualquier tercero que intervenga en el caso, a guardar reserva de todo lo que hayan conocido durante o con ocasión del procedimiento de mediación. La violación de esta obligación es sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal (inciso 3º)
El deber de secreto es perpetuo y constituye la mejor garantía para la confianza de las partes o terceros hacia la mediación. Así ellas podrán explayarse ampliamente, manifestar dudas e incluso reconocer hechos en la seguridad que ello no podrá ser posteriormente usado en su contra en un juicio
VOLUNTARIEDAD
ACUERDO EN MEDIACIÓN
Si el monto es inferior a 1.000 UF, concluye la mediación. Si es superior a 1.000 UF, debe ser aprobado por Consejo
Si el pago es superior a 3.000 UF, tras la aprobación del Consejo, deberá ser aprobado por el Ministerio de Hacienda
La gran mayoría de los acuerdos no pasan por el Consejo y el Ministerio de Hacienda
TOPES INDEMNIZATORIOS
| Daño | Topes UF | Valor $ | Total US$ |
1. | En caso de muerte | Hasta 3.500 | 64.461.950 | 122.179,6 |
2. | En caso de Gran Invalidez | Hasta 3.300 | 60.778.410 | 115.197,9 |
3. | En caso de Invalidez Total | Hasta 2.500 | 46.044.250 | 87.271,1 |
4. | En caso de Invalidez Parcial | Hasta 2.000 | 36.835.400 | 69.816,9 |
5. | Otros daños (incapacidad temporal) | Hasta 1.000 | 18.417.700 | 34.908,5 |
Valor UF=$ | 18.417,7 | Al 10/2006 |
| | |
Valor US$ | 527,6 | Al 10/2006 |
PERCEPCION VICTIMOLOGICA
La mediación hace evidente un conflicto que tiene características especiales en términos de las relaciones de las partes involucradas
El paciente o sus familiares se perciben como “víctimas” de un daño. Llegan a mediación por desacuerdo con establecimiento o funcionarios sobre el punto o por falta de información
FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Los conflictos pueden resolverse sobre la base de:
¨ La razón (sentencia, juego suma cero)
¨ La fuerza (imposición, juego suma cero)
¨ Necesidades e intereses de las partes (negociación, conciliación, mediación, juego ganar - ganar)
Este último esquema requiere entendimiento, comunicación entre las partes
PERCEPCION, INMEDIACIÓN E HIPÓTESIS DEL CONTACTO
A diferencia de los juicios civiles, donde no existe, la inmediación es consustancial a la mediación
El contacto puede modificar mutuas percepciones negativas inter-personas e inter-grupos. La psicología social ha demostrado sesgos en percepciones por informaciones moldeadas por
¨ prejuicios
¨ estereotipos
¨ esquemas
¨ prototipos
¨ expectativas
PREJUICIOS
Allport G. W. destacó que el prejuicio está en la base de todo análisis sesgado. Es más fácil considerar a toda una categoría social como uniforme
“Considerar que cada miembro de un grupo está dotado de las mismas características, nos ahorra las penurias de tratar con ellos como individuos” [5]
CAMBIO DE PERCEPCIONES NEGATIVAS POR EL CONTACTO
Hay numerosos ejemplos de colaboración entre miembros de grupos confrontados radicalmente y percibidos mutuamente como enemigos por muchos años. El contacto intergrupos permitió descubrir intereses comunes
Primero, la política de integración racial en Estados Unidos, impulsada en los años 1960 principalmente por el Presidente John F. Kennedy y su hermano Robert Kennedy. Tras estudios que permitían sustentar la hipótesis que las conductas agresivas interraciales, se fundamentaban en el desconocimiento mutuo de los grupos confrontados, explicable por la falta del más mínimo contacto en un contexto de segregación racial, se aprobaron leyes de integración racial, con el objeto de obligar a compartir y convivir a negros y blancos. Violentamente resistidas, sobre todo en el Estado de Alabama, las autoridades federales no dudaron en imponerlas por la fuerza, decretando estado de emergencia, enviando a la Guardia Nacional e incluso manteniendo detenidos a los cabecillas de la rebelión. Tras tres décadas de contacto interracial, inicialmente obligado, la experiencia demostró un radical mejoramiento de las percepciones interraciales y superación de conductas agresivas en Estados Unidos
Otro ejemplo ocurre tras quiebres institucionales violentos, provocados por guerras civiles o golpes de Estado. En estos casos, la convivencia en cárceles, campos de concentración o en el exilio de dirigentes que se percibían mutuamente como enemigos irreconciliables, provocó acercamientos que llevaron a pactos políticos que restablecieron la democracia. Gracias a ese contacto, estos dirigentes pudieron comprender que compartían el mismo interés en la democracia, que tenían responsabilidad en su quiebre y que sus discrepancias versaban sobre aspectos que debían subordinarse al objetivo democrático. Ello les permitió construir pactos políticos, algunos de varias décadas de duración y otros que aún perduran, sobre cuya base se reconstruyó la democracia, la convivencia política y civil. Austria, Bélgica, Colombia, Chile, España y Venezuela son ejemplos. La reconstrucción democrática no habría sido posible si los líderes políticos no hubieran pasado por un verdadero proceso de “aprendizaje político” [6] iniciado en el contacto mutuo.
Finalmente, la propia mediación en las más diversas áreas, principalmente comunitaria, familiar y laboral, da notables ejemplos de cambio de percepciones y actitudes negativas mutuas, descubrimiento de intereses comunes, y, en muchos casos, acuerdos y colaboración, merced al contacto.
CONTACTO HACE PONERSE EN EL LUGAR DEL OTRO
“Ponerse en el lugar de los otros es, en mi opinión, un contraveneno muy eficaz para combatir el fanatismo y el odio ... Ponerse en el lugar de los otros constituye no sólo un medio estético: es también un importante imperativo moral. Y si ustedes me prometen que no van a delatar mi pequeño secreto profesional, les diré que ponerse en el lugar de los otros es también un placer humano muy profundo y sutil” (Oz 2006) [7]
CONTEXTO EMOCIONAL DE LA MEDIACIÓN
Los casos en mediación implican un crudo quiebre de la relación entre establecimientos y funcionarios de salud (principalmente médicos) y paciente o sus familiares. Gran emocionalidad por ambas partes
La emoción es una importante determinante de las actuaciones humanas. Normalmente la emoción es negada socialmente, pero ella determina conductas (miedo, ansiedad, inseguridad, angustia, odio, rabia, resentimiento, amor)
ANSIEDAD E INSEGURIDAD
Son sentimientos presentes desde el inicio del acto médico, tanto de parte del paciente como de los funcionarios de la salud, especialmente los médicos
El paciente y/o sus familiares viven ansiedad e incertidumbre cuando esperan un diagnostico
Los médicos y otros funcionarios cuando se enfrentan a complejos problemas de salud y más cuando son reclamados o demandados
¿QUÉ OFRECE LA MEDIACIÓN A LOS PACIENTES?
La oportunidad de saber la causa del daño que los afecta (mediaciones terminadas con explicaciones o disculpas)
Obtener una reparación a su problema (no solo monetaria)
Restablecer la confianza con profesionales o establecimientos capaces de reconocer errores
Finalmente, acogida a una historia no considerada
¿QUÉ OFRECE LA MEDIACIÓN A MÉDICOS Y FUNCIONARIOS?
La oportunidad de explicar ausencia de responsabilidad en un daño
Oportunidad de reconocer un daño y contribuir a repararlo ( variadas formas, el reconocimiento a veces es apreciado como la única reparación)
La oportunidad de recuperar la confianza de los pacientes, de proteger el prestigio profesional
¿QUÉ OFRECE LA MEDIACIÓN A ESTABLECIMIENTOS?
La oportunidad de explicar ausencia de responsabilidad en un daño
La oportunidad de reconocer un daño y contribuir a repararlo ( variadas formas, el reconocimiento a veces es apreciado como la única reparación)
La oportunidad de recuperar la confianza de los pacientes, proteger el prestigio del establecimiento, de crear mecanismos de comunicación con usuarios y de aprender de la experiencia para prevenir problemas clínicos
FUNCIÓN ADICIONAL DE LA MEDIACIÓN
No solo puede contribuir a un acuerdo
Si no se logra, mediación es instancia informativa que puede ayudar a mejorar procedimientos, controles, políticas
En el fondo puede brindar oportunidad de cambio positivo
SEÑALES QUE ENVIA LA MEDIACIÓN
Los acuerdos han sido posibles cuando se ha restablecido la comunicación entorpecida
La comunicación ha sido dificultada por :
¨ Asimetría de información
¨ No considerar comunicación parte de la prestación medica
¨ Falta de preparación del profesional y el paciente para relacionarse
Cuando comunicación se restableció en mediación nos preguntamos, ¿por qué no pudo hacerse antes? (ejemplo del conciliador hospitalario francés)
La importancia de la participación en mediación. Efectos nocivos de ausencia de establecimientos, de S. de Salud y funcionarios en audiencia de mediación
¿QUÉ MEDICINA QUEREMOS?
Pregunta es pertinente para todo los sectores del país
No puede haber tema de interés más universal que la salud
Medicina de actores con objetivos comunes (prevención, sanación, paliativos). Alianza de médicos y pacientes (democracia terapéutica)
Cómo preparamos a médicos y pacientes para esta empresa común
Papel de educación formal y de formación de médicos y otros profesionales de la salud
Médicos y pacientes empoderados y actuando en una relación que es humana primeramente
CAMBIO CULTURAL, MEDIACIÓN Y DEMOCRACIA
Mediación no sólo es un método no confrontacional de resolución de disputas. Es también una nueva forma de enfrentar el conflicto. Forma parte de la cultura de la paz. El concepto de cultura de la paz surgió principalmente dentro de la ONU . Esta concepción inspiró a la UNESCO desde su constitución en 1945: “puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz” [8]
La mediación exitosa puede contribuir al fortalecimiento de la democracia, al sentirse las personas estimuladas para resolver sus conflictos por sí mismas
[1] Abogado Jefe Unidad de Mediación, Consejo de Defensa del Estado de la Republica de Chile, abogado especializado en Derecho Sanitario y Derecho Informático, autor del libro Isapres. Radiografía del sistema y consejos para los usuarios, Santiago, Editorial Sudamericana, 2001
[2] Una completa tipología de modelos de mediación en Suárez Marinés, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Paidós, 4ª reimpresión, 2004
[3] Diez, Francisco y Tapia, Gachi (2004), Herramientas para trabajar en mediación,, Buenos Aires, Paidós, 2004, capítulo 5 y página 10 a 114
[4] Idem, pp. 108-112
[5] Allport, G. W., The Nature of Prejudice, 1958, Garden City, New York, Doubleday, Anchor Books
[6] Las causas y contenido de este proceso de “aprendizaje político”, sobre la base de transiciones a la democracia en el siglo XX en Austria, Bélgica, Colombia, Chile, España y Venezuela, se analiza en Barría, Pedro (1989), “Aprendizaje Político: la Experiencia de Venezuela en Perspectiva Comparada”, Revista de Ciencia Política del Instituto de Ciencia Política de la Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen XI, Nº 1, 1989, pp. 30-57
[7] Oz, Amos (2006), “La agresión, madre de las guerras”, extracto de la conferencia dictada por el escritor israelita con motivo de la concesión del “Premio Goethe” en Frankfurt, El Mercurio, edición de domingo 23 de abril de 2006, p. E19.